第一個(gè)向度：法律規(guī)范權(quán)力——法律優(yōu)位

當(dāng)法律規(guī)定和權(quán)力博弈發(fā)生沖突的時(shí)候，怎么樣處理法律和權(quán)力的關(guān)系?這是法治思維要優(yōu)先面對(duì)的一個(gè)重要問題。筆者認(rèn)為，一定要用法律規(guī)范權(quán)力，即法律優(yōu)位于權(quán)力。法治思維的第一向度就是要強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)位于權(quán)力，權(quán)力必須要服從于法律。

第二個(gè)向度：司法矯正行政——司法優(yōu)位

行政管理和司法規(guī)制都是貫徹落實(shí)法律規(guī)定的基本制度體系，是法治的兩個(gè)重要環(huán)節(jié)。一般而言，兩者在法律制度的統(tǒng)一安排下，各自分工負(fù)責(zé)法律的貫徹落實(shí)。行政一般在行使積極執(zhí)法，而司法行使消極執(zhí)法(不告不理)。二者在法治中是相輔相成、相互促進(jìn)的，似乎不應(yīng)有優(yōu)位和末位之分。在全面推進(jìn)法治的改革中，強(qiáng)力進(jìn)行司法改革是重要內(nèi)容之一。這也說明，行政與司法的沖突在我國是客觀存在的。那么，當(dāng)這兩者發(fā)生沖突時(shí)，究竟以行政來統(tǒng)制司法，還是由司法來矯正行政?一般而言，只有強(qiáng)調(diào)司法優(yōu)位，才能為法治的貫徹落實(shí)提供組織保障，才能對(duì)天然具有權(quán)力優(yōu)勢(shì)的行政予以法律監(jiān)督、制衡和干預(yù)。同時(shí)，司法作為法律運(yùn)行最終環(huán)節(jié)的權(quán)力屬性和“弱權(quán)力”的屬性，也決定了司法優(yōu)于行政。因此，強(qiáng)調(diào)在法律的貫徹落實(shí)中，司法優(yōu)位于行政，是法治思維和權(quán)治思維的一項(xiàng)重要區(qū)別。

第三個(gè)向度：一般調(diào)整特殊——一般優(yōu)位

法律是一般的、普遍的行為規(guī)范，法律如果不表達(dá)這種一般性、普遍性，社會(huì)調(diào)整就會(huì)從一般調(diào)整退化到個(gè)別調(diào)整，結(jié)果只能是耗時(shí)費(fèi)工、收效甚微。而我們所面對(duì)的社會(huì)關(guān)系以及形形色色的個(gè)案卻總是特殊的。因此，在法治世界，總是面臨著一般和特殊的沖突。那么，當(dāng)一般和特殊真的發(fā)生了矛盾沖突時(shí)該怎么辦?一直以來，我們崇尚一個(gè)非常重要的理念，即要“具體問題具體分析”，恰恰是因?yàn)檫@樣一個(gè)所謂的“具體問題具體分析”，導(dǎo)致的必然邏輯結(jié)果是我們總是以具體(特殊)來解構(gòu)一般。如前所述，法律和法治恰恰是一般的、普遍的規(guī)范，對(duì)所有特殊的問題，都要求必須在一般框架下。一旦在現(xiàn)實(shí)生活中拋棄法律的一般性而奉行“具體問題具體分析”，就必然導(dǎo)致用中國古代已經(jīng)存在的所謂“權(quán)變思維”解構(gòu)“常經(jīng)思維”。當(dāng)然，適當(dāng)?shù)摹皺?quán)變”是對(duì)的，可一旦把“權(quán)變思維”當(dāng)作日常行為的一個(gè)普遍規(guī)則，當(dāng)作“具體問題具體分析”，而不顧法律之“常經(jīng)”，那就必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)變的特殊性架空法律的一般性。正因如此，在法律的一般性和事實(shí)的特殊性之間相沖突時(shí)究竟哪個(gè)優(yōu)位?毋庸置疑，法治思維必須強(qiáng)調(diào)法律的一般性優(yōu)位。

第四個(gè)向度：形式規(guī)范實(shí)質(zhì)——形式優(yōu)位

法律和法治是一種形式理性，但不能止于形式，而要通過形式理性達(dá)到更為廣泛和一般的實(shí)質(zhì)要求。這就涉及法律的形式規(guī)范和社會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)公正的要求何者優(yōu)位的問題。在現(xiàn)實(shí)世界，始終存在著形式理性(形式正義)和實(shí)質(zhì)理性(實(shí)質(zhì)正義)的關(guān)系問題。二者在實(shí)踐中可能是和平共處的，但也常常會(huì)發(fā)生沖突。現(xiàn)代法治只能強(qiáng)調(diào)形式理性優(yōu)位于實(shí)質(zhì)理性，因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)上我們對(duì)任何一個(gè)案件都不可能做到百分之百的正確，不可能做到讓原告、被告都滿意。所以我們只能以法律為標(biāo)準(zhǔn)，追求個(gè)案中的公正?！白屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)司法案件中都感受到公平正義”，這種公平正義不可能在純粹實(shí)質(zhì)意義上呈現(xiàn)，而只能透過形式正義，以保障實(shí)質(zhì)意義的公平，或者在形式正義的前提下追求實(shí)質(zhì)正義。如果不講法律的形式理性而一味追求實(shí)質(zhì)理性，必然導(dǎo)致的一個(gè)結(jié)果是前述個(gè)別調(diào)整架空一般調(diào)整，實(shí)質(zhì)追求沖淡法律規(guī)定。因此，不能以個(gè)案實(shí)質(zhì)理性的個(gè)別調(diào)整來架空法律形式理性的一般調(diào)整。法治思維必須強(qiáng)調(diào)當(dāng)形式理性與實(shí)質(zhì)理性對(duì)沖時(shí)，形式優(yōu)位于實(shí)質(zhì)。

第五個(gè)向度：程序塑造實(shí)體——程序優(yōu)位

這個(gè)向度和前一個(gè)向度緊密相關(guān)，不過前一個(gè)向度是在法律規(guī)定和個(gè)案事實(shí)之間進(jìn)行比較，在一定意義上是一種“外部立場(chǎng)”或者“外部觀察視角”;而程序和實(shí)體的比較，則聚焦在法律內(nèi)部，屬于“內(nèi)部立場(chǎng)”或“內(nèi)部觀察視角”。法治秩序的構(gòu)架從法律程序和法律實(shí)體兩方面展開，一般而言，一個(gè)法律體系在程序和實(shí)體上應(yīng)當(dāng)是同一的，但也不排除兩者間可能出現(xiàn)沖突的情形。那么，當(dāng)法律程序和法律實(shí)體間發(fā)生打架、出現(xiàn)沖突時(shí)究竟應(yīng)強(qiáng)調(diào)哪個(gè)優(yōu)位?對(duì)此，法學(xué)界大致上形成了共識(shí)，即程序優(yōu)位于實(shí)體——當(dāng)法律程序和法律實(shí)體發(fā)生沖突時(shí)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)位。

第六個(gè)向度：技術(shù)決定價(jià)值(道德)——技術(shù)優(yōu)位

法律是“公正善良之術(shù)”。但遺憾的是我們現(xiàn)在談到“術(shù)”這個(gè)詞時(shí)，往往以為“術(shù)”是次要的，即工具理性是次要的，價(jià)值理性才是重要的。那么，當(dāng)法律技術(shù)和道德價(jià)值相沖突時(shí)，究竟要秉持技術(shù)優(yōu)先還是價(jià)值優(yōu)先?筆者認(rèn)為，一定要強(qiáng)調(diào)工具理性或者技術(shù)理性優(yōu)先。這里涉及到道德和法律的關(guān)系問題。在中國古代的刑法(刑)和民法(禮)相分立的背景之下，強(qiáng)調(diào)道德(禮)優(yōu)位于法律(刑)，是完全可以理解的，但在今天法律已全方位地介入社會(huì)生活方方面面的時(shí)候，再這樣強(qiáng)調(diào)就名不副實(shí)了。我們的法律必須是良法，必須建立以德立法的良法體系。而這個(gè)體系一旦建立了，則要毫不遲疑地強(qiáng)調(diào)以法統(tǒng)德。法律就是最基本的道德。特別對(duì)于公權(quán)主體而言，法律之外再?zèng)]有其他道德。一切道德，不論是私人道德、職業(yè)道德、公共道德還是政治道德，都應(yīng)當(dāng)被納入法律當(dāng)中。

第七個(gè)向度：理性決定情感——理性優(yōu)位

理性和情感，是人們經(jīng)常遇到的一個(gè)重大話題，法治實(shí)踐也不例外。法治就是要以理性的法律體系管理社會(huì)、規(guī)范交往。在法治時(shí)代，在法治環(huán)境下，我們經(jīng)?？嘤诶硇院颓楦械募ち覜_突，也經(jīng)常困惑于理性與情感如何協(xié)調(diào)，如何交融，但理性與情感的沖突卻是無所不在的。筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持理性決定情感的原則，強(qiáng)調(diào)理性優(yōu)位。向來關(guān)注法律的人，都把法律視為是一種理性的表達(dá)。事實(shí)上，法律也罷、法治也罷，就是一種理性規(guī)則體系，一種理性邏輯體系。

第八個(gè)向度：邏輯結(jié)構(gòu)修辭——邏輯優(yōu)位

法律是一套理性邏輯體系，但法律的實(shí)踐總會(huì)遇到修辭論辯問題。那么，在法治實(shí)踐中，邏輯和修辭相比較哪個(gè)更重要?我國是所謂“詩的國度”，我們喜歡用詩體語言表達(dá)我們的情感。即使在法律活動(dòng)，特別是司法活動(dòng)中，也充滿了修辭語言。然而，過分強(qiáng)調(diào)修辭，勢(shì)必會(huì)沖淡邏輯力量，所以長期以來，在我國法律理性也總是屈從于人們的情感修辭，緣由可能就在于在法律實(shí)踐中我們過分注重修辭而不注重邏輯。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)邏輯優(yōu)位于修辭。盡管這兩年筆者提出了一個(gè)理念：一切制度都是修辭，因?yàn)橐磺兄贫榷际穷A(yù)設(shè)，如法治——為什么人要服從法治?原來這只是個(gè)修辭預(yù)設(shè);再如無罪推定，在罪疑時(shí)，為什么要做無罪推定而不做有罪推定?原來這也是一個(gè)預(yù)設(shè)性修辭。但是這種修辭預(yù)設(shè)一旦變成了推理的邏輯大前提，則要義無反顧地堅(jiān)持邏輯優(yōu)位，否則，法治的大廈將面臨坍塌的危險(xiǎn)。

第九個(gè)向度：反思引導(dǎo)直覺——反思優(yōu)位

法治思維是復(fù)雜思維，強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律對(duì)事實(shí)進(jìn)行反思尤為重要，這不同于簡單思維或直覺思維——盡管直覺思維在法律活動(dòng)中有時(shí)也能發(fā)揮很大的作用。復(fù)雜的反思思維和簡單的直覺思維當(dāng)然可以共存，但也不無沖突。當(dāng)復(fù)雜的反思思維和簡單的直覺思維在法律活動(dòng)中發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)反思引導(dǎo)直覺。(北京理工大學(xué)法學(xué)院教授　謝暉)