檢察院指控：

2011年10月，被告人李某伙同被告人汪某成立A公司，李為公司實際負責(zé)人，汪為法定代表人、出納，被告人張某為公司會計。在該公司中，李實際負責(zé)公司的虛開增值稅專用發(fā)票業(yè)務(wù)，汪負責(zé)到稅務(wù)機關(guān)申領(lǐng)增值稅專用發(fā)票，并在張的指導(dǎo)下進行虛開增值稅專用發(fā)票，張在明知該公司無任何實際經(jīng)營業(yè)務(wù)、無生產(chǎn)經(jīng)營場所、無加工場所、無其他員工等情況下?lián)螘嫴⒕唧w負責(zé)虛開增值稅專用發(fā)票及公司的相關(guān)賬目工作。

檢察院認為，

三位被告人以A公司的名義故意為他人虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百零五條第一款之規(guī)定，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪;三位被告人以A公司的名義故意利用他人虛開的增值稅專用發(fā)票，虛抵進項稅款且經(jīng)過稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，仍未補繳應(yīng)納稅款，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百零一條之規(guī)定，構(gòu)成逃稅罪。其中李為主犯，汪、張為從犯。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第172條規(guī)定提起公訴，請依法判處。

沈英華律師作為兼職會計張某的辯護人，依法提出以下辯護意見：

一、本案所涉罪名只有虛開增值稅專用發(fā)票罪，不能構(gòu)成逃稅罪

依據(jù)《刑法》第二百零五條第三款規(guī)定，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的行為包括“讓他人為自己虛開”。被告人李某確實以A公司的名義讓他人為自己虛開了增值稅專用發(fā)票，又持發(fā)票到稅務(wù)機關(guān)申報抵扣而偷逃稅款，行為人的行為同時觸犯了虛開增值稅專用發(fā)票罪、逃稅罪這兩個罪名。但是，虛開增值稅專用發(fā)票行為和逃稅行為并不是兩個互不相干的犯罪行為，《刑法》第二百零五條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪中本身就包含了逃稅行為，因為虛開是手段，申報抵扣逃稅才是虛開的目的。

對此，2011年修訂前《刑法》第二百零五條第二款規(guī)定：“有前款行為騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重，給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！辈浑y看出，該款規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪本身就包含了逃稅行為。2011年全國人大修訂《刑法》時因為要廢除“虛開增值稅專用發(fā)票罪”的死刑，才決定“刪去刑法第二百零五條第二款”，但《刑法》的立法精神具有一貫性和連續(xù)性，“虛開增值稅專用發(fā)票罪”的法律含義應(yīng)該沒有改變。

因此，利用虛開的增值稅專用發(fā)票進行逃稅的行為屬于我國刑法理論所謂的“法條競合”。通俗地講，法條競合就是一個犯罪行為同時觸犯了兩個刑法條文，其中某一法條的全部內(nèi)容包含于另一法條的內(nèi)容中或者兩個法條的部分內(nèi)容相同的情形。法條競合的適用原則是根據(jù)競合法條所規(guī)定的法定刑幅度，從一重法論處。本案應(yīng)適用重罪虛開增值稅專用發(fā)票罪。

起訴書把李某“為他人虛開”增值稅專用發(fā)票的行為定為虛開增值稅專用發(fā)票罪，而把其“讓他人為自己虛開”增值稅專用發(fā)票并用于申報抵扣稅款的行為定為逃稅罪，明顯與《刑法》第205條相悖，不合法理。法院應(yīng)當認定本案所涉罪名只有虛開增值稅專用發(fā)票一罪。

二、指控張某虛開增值稅專用發(fā)票事實不清，證據(jù)不足，不能成立

依據(jù)《刑法》第二十五條規(guī)定及我國刑法理論：共同犯罪的主觀要件，是指兩個以上的行為人具有共同犯罪故意。所謂共同犯罪故意，是指各行為人通過犯意聯(lián)絡(luò)，明知自己與他人共同實施犯罪會造成某種危害結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。具體包括以下幾個方面：
      1.共同犯罪故意的認識因素：
      (1)各個共同犯罪人都不僅認識到自己在實施某種犯罪，而且認識到有其他共同犯罪人與自己一道在共同實施該種犯罪。
      (2)各個共同犯罪人都認識到自己的行為和他人的共同犯罪行為結(jié)合。

2.共同犯罪故意的意志因素：
      (1)各共同犯罪人是經(jīng)過自己的自由選擇，決意與他人共同協(xié)力實施犯罪。
      (2)各共同犯罪人對他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，都抱有希望或者放任的態(tài)度。

本案中，張某僅是A公司聘用的兼職會計，A公司聘用張某時擁有營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證，與所謂的交易對象簽有《購銷合同》，A公司還辦理了《某縣木材采伐申請書》，張某無法判斷A公司的真實經(jīng)營情況，法律上也沒有規(guī)定會計應(yīng)當審查公司的真實經(jīng)營情況，何況張某僅是一名兼職會計，每個月只到公司去幾次，主要就是幫忙開發(fā)票、做賬，張某不在公司的時候，則由汪某開具發(fā)票，張某從未與通過A公司獲取發(fā)票或為A公司開具發(fā)票的人接觸。無論是故意虛開增值稅專用發(fā)票的李某還是汪某，都從未與張某商量過虛開增值稅專用發(fā)票的事，甚至從未告知張某他們是在虛開增值稅專用發(fā)票，并且刻意隱瞞事實，欺騙張某。張某并非明知李某他們是在虛開增值稅專用發(fā)票而擔任A公司會計，不能成為李某虛開增值稅專用發(fā)票罪的共犯。

這一點，從公安機關(guān)2013年9月9日對張某作的第一次訊問筆錄中可以看出個端倪：當公安人員問“公司是否有實際業(yè)務(wù)往來和開具的增值稅專用發(fā)票對應(yīng)?”時，張某回答“這個我不清楚，我曾經(jīng)問過李某，公司有這么大的業(yè)務(wù)，貨在哪里，李某讓我放心，說公司的業(yè)務(wù)是兩頭在外的，并說不會害我?！?

并且，無論是李某還是汪某，都從未供述和張某商量過虛開增值稅專用發(fā)票的事，也從未和張某分成?？胤揭矝]有其他證據(jù)證明張某和李某或汪某有過共同故意虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪合意?？胤秸J定張某構(gòu)成犯罪，依據(jù)的僅是猜測，認為張某“明知該公司無任何經(jīng)營業(yè)務(wù)、無生產(chǎn)經(jīng)營場所、無加工場所、無員工等情況下?lián)螘嫴⒕唧w負責(zé)虛開增值稅專用發(fā)票及公司相關(guān)賬目工作”，依據(jù)的僅為案發(fā)后張某并非十分確定的供述。如公安人員問(見張某的第一次被訊問筆錄)：A公司是否有生產(chǎn)經(jīng)營場所?張某答：這個我不知道，我從來沒有去過;問：公司是否有實際業(yè)務(wù)往來和開具的增值稅專用發(fā)票對應(yīng)?答：這個我不清楚;問：既然是公司的業(yè)務(wù)員，公司的會計賬簿里是否有反映出員工工資?答：……李某說員工的工資都是在外面發(fā)的。顯而易見，張某并非“明知該公司無任何經(jīng)營業(yè)務(wù)、無生產(chǎn)經(jīng)營場所、無加工場所、無員工等情況”，否則控方應(yīng)當用證據(jù)加以證實，猜測畢竟不能等同于證據(jù)。何況A公司在外有不少業(yè)務(wù)人員，如起訴書列舉的河南老鄉(xiāng)陳某、蔣某、李某、牛某、王某等，并非“無其他員工”，張某只是無法辨別而已。

此外，起訴書用詞有偷換概念之嫌。
      其一，起訴書中“汪某……并在張某的指導(dǎo)下進行虛開增值稅專用發(fā)票”，實際上張某只是教汪某開具增值稅專用發(fā)票的知識，并非指導(dǎo)其“虛開”，因為張某根本不知道李某和汪某是虛開。教會汪某開發(fā)票和指導(dǎo)汪某虛開發(fā)票是兩個截然不同的法律事實。
      其二，起訴書中“張某在明知該公司無任何經(jīng)營業(yè)務(wù)、無生產(chǎn)經(jīng)營場所、無加工場所、無員工等情況下?lián)螘嫴⒕唧w負責(zé)虛開增值稅專用發(fā)票”，實際上張某擔任公司會計的職責(zé)是負責(zé)開發(fā)票，不是負責(zé)虛開發(fā)票。只有張某明知李某是虛開增值稅專用發(fā)票而為其開具發(fā)票的情況下，張某才可能是“負責(zé)虛開增值稅專用發(fā)票”，但本案中張某并非明知?？梢姟柏撠?zé)開具增值稅專用發(fā)票”和“負責(zé)虛開增值稅專用發(fā)票”也是兩個截然不同的概念。

所以，雖然被告人李某的行為涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，但對照上述“共同犯罪的主觀要件”，張某不知李某是在虛開增值稅專用發(fā)票，更沒有通過自己的主觀意志自由選擇決意與李某共同虛開增值稅專用發(fā)票，張某擔任A公司會計是被蒙蔽、被欺騙，李某是在張某不知情的情況下利用張某的會計職責(zé)虛開增值稅專用發(fā)票，張某和李某沒有共同犯罪的合意，張某不能成為李某虛開增值稅專用發(fā)票罪的共犯，公訴機關(guān)指控被告人張某犯有虛開增值稅專用發(fā)票罪事實不清，證據(jù)不足，不能成立。法院應(yīng)當宣告張某無罪?！?

法院經(jīng)公開開庭審理，認為：
      1、虛開增值稅專用發(fā)票包括為他人虛開、讓他人為自己虛開等虛開行為，被告人李某、汪某、張某接受并使用他人為自己虛開的增值稅專用發(fā)票抵扣稅款，應(yīng)認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪，公訴機關(guān)指控被告人李某、汪某、張某的行為構(gòu)成逃稅罪不予支持，被告人及辯護人認為不構(gòu)成逃稅罪的意見予以采納。
      2、被告人張某、汪某明知任職的公司只有三個工作人員，任職的公司沒有加工交易場所，任職期間也沒有看見公司有貨物交易的情況，還在李某的安排下大額頻繁虛開增值稅專用發(fā)票，其主觀上應(yīng)明知是虛開增值稅專用發(fā)票的行為;鑒于張某、汪某屬于從犯，可予減輕處罰。遂判決被告人張某有期徒刑三年，緩刑四年。

辦案小結(jié)：判決后，辯護人認為法院認定張某構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪依據(jù)的是推測，事實不清，證據(jù)不足，征求當事人意見是否上訴。當事人考慮到已被羈押近二年，身心疲憊，加上要獲得無罪判決難度較大，決定不上訴。律師做事依東，只能作罷。好在當事人對律師心存感激，花費二年時間辦下來的案子，總算有個交代。假如法院采納檢察院的意見，以“虛開增值稅專用發(fā)票罪”和“逃稅罪”數(shù)罪并罰，張某不可能減輕處罰判緩刑，必定入獄服刑。